如果不是潜在地把某种既定的教条当作前提，很难说这种状况是正常的。

本世纪初苹果公司的这种做法在西欧很多国家引发广泛争议。欧盟软件指令的这些规定，在不同成员国均得到实施。

由于我国缺少对小平台互操作权的法律保护，所有争议必然只能诉诸于大平台行为规范的法律界定，形成一条腿走路的格局。但是，美国同时也对包括反向工程在内的各种例外情形进行明晰，并且，美国学界始终清醒地认识到，过度威慑私人使用者，增加对侵犯版权的刑事制裁将抑制信息的自由流动，其成本超过打击盗版带来的好处。互联网与电子邮件是最多被提及的两大互操作典范，不同地方、使用不同终端、语言的用户均能通过互联网进行交流，传递邮件，推动人类社会发生巨大变化。这样，事件虽然被平息，但互操作争议的程序与实体问题（行政救济与司法救济的关系，具有市场支配地位的企业是否有互操作义务）等，均被搁置或者回避。在少有的司法案件中，人民法院也都刻意回避援引恶意不兼容规定，转而援引兜底条款。

只要是为实现与其他计算机程序的互操作所必须，合法享有某一计算机程序使用权的人为辨认和分析元素的惟一目的，可以规避技术保护措施以及为此种规避开发技术方法。有论者指出，一律禁止所谓恶意不兼容，不区分善良行为人的正常市场竞争行为和特定经营者故意实施的不正当竞争行为，不利于互联网行业的发展。在这众多的泥板文书中，有四件—三个粘土砣圆锥体A、B、C和一件椭圆石板D，上面用苏美尔楔形文字记载了乌鲁卡基那（拉格什城邦国家统治者）的业绩、改革的一些措施和立法的内容，在这些迄今为止发现的最早的法律文献中，有对公民权利的提及，有对债务的豁免，有对婚姻关系的规定，有对违法犯罪的惩处……[57]虽然这些还不是正规的法典，但已可从中管窥法律在现实生活中的施行了。

古典自然法学的理论带有更多的主观色彩，就不必说了，仅以近期的新自然法学而论，虽然他们宣称自己的理论与古典自然法学相区别，是科学的、客观的，但其以人权、道德、正义等为主轴来为法学立论，仍难免落入主观臆想的窠臼。[46]指明法律与所有制的关系，在更广阔的层面上强调法律是由生产方式决定的，一反德意志意识形态中那种以观念、思想型塑现实世界的传统，把法律等上层建筑置于人类的生产活动的基础之上。[26]墨子把人们之间的不同意见看作社会混乱之源，也许太大而化之了。综观以上四位中国古代先贤对法律的认知，在法律的起源问题上有高度的一致，均认为法律的出现和社会对立的存在直接关联，考虑到他们分属不同的学派，这种一致不仅殊为难得，更重要地预示了已经接近了事物的真象，否则四位先贤的认识不会如此一致。

这种对立性是人类相互关系中最重要的变化。特别要强调的是马克思主义的创始人对法律起源的论述，使这一问题的探讨大大地推进了。

阶级的产生，贫富的分化，战争的频仍……从此成为人类文明社会的普遍景观。卢梭则认为与私有制有关……尽管存在这么多不同，用马克思主义的观点来看，它们却陷入了形而上学的泥沼，只有马克思主义从人们的物质生产的活动中来探求这种对立的产生，在我们看来，这是法律起源说上最重要的进步。二 域外现象如果说中国古代法律源头的追寻已属不易，那么其他文明古国的法律起源则更加难以证实了，由于历史资料的缺乏，由于外族的入侵，由于文明的中断……几乎所有文明古国的历史都是残缺不全的，更遑论法律的起源史了。博登海默是少有的明确谈到法律的渊源的法学家，他把法律的渊源分为两部分，把它们称为法律的正式渊源和法律的非正式渊源，法律的正式渊源主要是现存的法律法规，这与凯尔森的主张差不多。

人们对财富的无限追求和人们之间的普遍对立，从最积极最正面的角度看，可以促使人们辛勤劳作、发明创造，让人类社会的财富日益加增，让生产力的发展有永不衰竭的动力。其后稍晚一些在希腊本土发现的迈锡尼文明，似乎与米诺斯文明颇有联系，但是也没有关于法律的实证。等待着他们的不是可悲的衰老，而是永葆的青春。依据这些不同的路标，我们可以更全面地考察中国法系的形成与发展。

富勒的以道德为标杆的自然法思想。接着孟德斯鸠探讨了各类事物的关系，这些关系综合起来就构成法的精神。

最初的商品交换是物物交换，是以其所有易其所无。已经认识到法律不是从来就有的，而是到了一定的历史阶段才出现，这个历史阶段就是民巧以伪的发生，就是以强凌弱，以众暴寡的出现，归根结底，是人们之间的对立导致了法律的产生。

霍布斯从他的自然状态引出法律，在自然状态下，人们因竞争、猜疑、荣誉而互相争斗，这种自然状态是一种战争状态，是每个人对每个人的战争。在这个意义上，我们说生产是有限的。他把人们的意见相左看作社会混乱的原因，初看之下，似乎并没有什么不妥（任何社会对立都可以表现为不同意见），而且还有把社会问题一网打尽的功效。墨子的论证却另辟蹊径，他说：古者民始生，未有刑政之时，盖其语人异义，是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。即使我们假定，一个合乎正义的秩序正在企图实现的不是每一个人的个人幸福，而是最大多数人的最大幸福，这种秩序也是不可能的。……自然法一旦成为法文，便不容易变动，必须要适合自然法才算正义。

在商品交换关系中，交换者双方作为不同的商品所有者互相对立，交换过程体现了不同所有者之间物质利益的对立统一关系。同样，消费也不受制于直接性的生产，除了消费家庭或共同体内部直接生产的物品外，还可以通过交换，消费其他人生产的各种各样的物品，使消费不断发展和多样化。

而当这两类物品的消费达到饱和时，也就构成了消费对生产的限制。[39] 参见同上，第一章，第三节。

探究法律的起源，最大的困难不是在于法律最早的起源地彼此之间过于离散，也不是在于在时间上距今已有数千年的间隔，这些对我们了解法律的起源虽有障碍，但随着古代文献的收集整理，随着考古发掘的研究甄别，这些困难能得到不同程度的解决。为了这个目的，人们才把他们的一切自然权利交给他们加入的社会，又由社会把立法权委托给它认为合适的人，以便人们能受公开公布的法律支配。

[14]博登海默在论及正义的作用时说：我们一定可以得出这样的结论，即正义观念得到了司法机关颇为广泛的使用，而且在审判争议的案件中也起到了显著的作用。……这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式，等等。同时，我们又不得不喟叹这一努力由于其主观性迄今为止尚未取得统一的、令人心悦诚服的成就，使现代法学呈现纷然杂陈的状态。在近代，神权逐渐退出历史舞台，自然法又披上了理性的外衣，格老秀斯说，自然法是正当的理性准则。

孟得斯鸠说，在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。[41]自然法不是成文法，但其他成文法都要遵循于自然法，而世界之所以要有法律不是因为别的，就只是要以一种方式限止个人的天赋自由，使他们不互相伤害而互相协助，并联合起来防御共同敌人。

[22] 我们这里粗略地评论正义、道德、人权在法关系中的作用和地位，只能算作纲领性的，详细的论证，留待本书后面作出。他们拥有一切美好之物，富饶而又慷慨的大地向他们奉献源源不断的丰收。

商品交换产生后，消费却成为无限的。[38]在西方中世纪，基督教入主了西方的精神世界，宗教法学也成了这一时期主要的法律来源，奥古斯丁和阿奎那，作为著名的神学家，虽然二者所处的年代相差近千年，却都不同程度地谈到法律的起源，但囿于他们的宗教身份，却不约而同地把法律的起源归之于上帝或神，并把这种法称之为永恒法或自然法。

二 法律起源的根本导因我们前面曾说到，学者们一般都认为曾经存在一个无法律的时期，而法律的出现与人们利益的对立性直接关联。管仲是春秋时卓越的政治家和思想家，亦是法家的先行者，曾经这样说：人故相憎也，人之心悍，故为之法。[2]在这个基础上，他对法律定义如下：这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。他甚至说自然法的理论是一种修辞上的胡闹。

[3]如果说霍贝尔的定义是可以接受的，就必须说明这种特殊的强力、官吏的权力如何而来？而特殊的强力和官吏的权力往往又是统治者的派生物，但霍贝尔又说法律不是统治者的命令，那末在他所说的构成法律的三因素中，真正起决定作用就是规律性或科学性了，因此，对这种规律性或科学性进行探源，就显得尤为重要。这种秩序、这种规范，为避免其成为主观的、形而上学的，就必须以实在法作为对象，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学。

二 域外学说[35]西方法律的源头一般指向古希腊，而西方的法律起源说，也只能在古希腊的思想家的思想中来寻找，柏拉图作为古希腊伟大的思想家，在他的早期的《普罗泰哥拉篇》，中期的《理想国》，晚期的《法律篇》中，都有关于法律起源的论述，但其寓意却有不同。即使是这样，由于封闭式经济把人们局限于这个经济实体中，与外界不存在商品交换，在家庭内部人们自己生产自己消费，当然也就不存在人与人之间对立的物质利益关系。

[59] 参见同上，第八章， 中国人民公安大学出版社1997年版。最初人表现为种属群、部落体、群居动物，显然决不是政治意义上的政治动物。

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