{12}Fonald J. Allen and Michael S. Pardo, The Myth of the Law-fact Distinction, 97 Northwestern Universi-ty Law Review 1794 （2002）． {13}波斯纳举了莎士比亚戏剧《麦克白》中麦克白夫妇有没有孩子作例子。

世界上不存在完美无缺的制度，也没有无懈可击的理念。{30}那不是因为法治本身不够纯洁，而是法治所处理的仍然是政治问题。

{43}这当然不是因为法制没有进步，而是因为中国的法治进程走到今天，以往积累的各种问题都纠缠在了一起。{11}韦伯，见前注{9}，页31-88。{24}法律的专制，触目惊心者无疑是令举国惊骇、世人侧目的拆迁自焚：2009年11月13日，成都市金牛区城管执法局对一处‘违章建筑进行强拆，‘一暴力抗法者往自己身上倾倒汽油并自行点燃被严重烧伤。{20}比如，参见孟学农任中直机关工-委副书记曾两度引咎辞职, http://news. qq. com/a/20100125/000024.htm，最后访问日期：2010年2月2日。如今，中国社会有多少秋菊那样的平民百姓，可以坚定地相信自己说法的正当，敢于宣告我就是不服，敢于质问怎么就不能给我个说法，敢于坚持不信没有个说理的地方。

这其中，除了文革结束后和改革开放以来推进改革的现实需要，还有更深的学理原因。{13}这虽然并非绝对排斥对具体情境格局和特定情感关系的慎重考量，但是这种情理考量只能而且必须限制在法律体制容许的范围之内，严格服从既定的法律规则和法定程序。因为各国家机构的权力不同，根据这些权力的特点才相应地设立了不同的组织体系，构建出不同的领导体制。

后者是公权力对公权力的监督，如议会对政府的监督（如质询），法院对议会的监督（如违宪审查），法院对政府的监督（如行政诉讼）。[27]如苏联的检察机关曾在政治斗争中被利用为‘人民专政的工具，在政治大清洗中成了帮凶，使成千上万无辜公民惨遭不幸，甚至有许多人含冤致死。因为一个人是否尊重法律是不能强迫的。被定性为监督机关的往往是那些专门担负监督职能，或是以监督为首要使命的机关，如政府中的审计机关是专门通过审计进行监督的部门，审计本身就是监督。

再次，权力的互相监督不等于这些权力就是监督权，拥有这些权力的机关就是监督机关。这种对全体公民的教育功能恐怕也不是监督，追诉权本身具有护法功能，它可能督促和教育人们要严格遵守法律{13}，但也可能起不到这种作用，甚至还可能在某时期、某阶段、某地方、某个案件中起到相反的作用。

笔者认为，一项权力中有监督因素，不等于该项权力就能被定性为监督权，一项权力是否监督权，应看它的主要成分、主要功能是否监督。对此我们要谨慎，但也不必裹足不前。首先，如果检察机关能够在犯罪发生前通过监督公民个人的行为从而发现犯罪的话，这种监督其对象似乎应该是全体公民（因为不知道哪个公民可能犯罪），那么这种监督的范围就比行政机关对公民的监督还要宽泛得多。商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》，商务印书馆2001年修订版，第474页。

同时，权力的性质不同决定了机构的性质不同（如拥有立法权的机关为立法机关，拥有司法权的机构为司法机关，拥有行政权的机构为行政机关），并由此而确立了各自不同的法律地位。当然，现代科学技术的发达使国家权力有可能通过对案件报告、报警记录、犯罪规律等方面的分析，去主动发现犯罪线索，有目标地锁定某些嫌疑人进行重点监督，但这种监督也是要有法律根据的，有关监视、跟踪、搜查都有严格的法律规定，决不可以任意扩大，否则就可能构成对基本人权的侵犯。[25]并非所有国家的宪法都规定了检察机关的性质，有的国家宪法甚至没有规定检察机关，如澳大利亚、瑞士等。笔者认为，判断一个国家机关的性质应当以该机关的职权为标准，在国家机构的性质、地位、体制、职权等众多因素中，国家权力是国家机构的核心问题。

总之，检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力，而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定。即每一种权力对其他权力都有制约作用，制约蕴涵在所有权力中而不是仅仅体现在监督权方面。

因此，检察机关虽有监督权，但监督权与公诉权在检察机关中的地位相比是次要的，不宜成为为检察机关定性的标准。以权力监督权力的格局来看，有上级对下级的监督，如上级人大对下级人大、上级法院对下级法院的监督。

法国检察长负责监督在其所在法院辖区内所有刑事法律，包括刑事政策的实施。刘佑生、石少侠主编：《规范执法：检察权的独立行使与制约》，中国方正出版社2007年版，第260 - 263页。[14]但仆人经过主人授权而对主人的有关事务进行管理却是可能的（主要在公共领域），当然，这种管理应该是有限度、受制约、被监督的。所以法律上的监督权作为一种国家权力其监督对象应主要是指向权力而不是指向权利，任何一个共和国都强调公民是监督主体，而不是监督对象。[16]有关警察控制犯罪的途径，可参看[美]罗伯特·兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，龙小文译，群众出版社2004年版，第277－301、297 -324页。2．关于公诉权的监督对象。

四权能说引自张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第9页以下。首先，权力可以管理权利，而管理本身包含了监督。

这些权力对权力的监督是为了权力之间的相互制衡，防止其滥用权力，而其可能滥用的权力才是这些国家机关的主要权力（如立法权、司法权、行政权），监督权或是它们同时拥有的权力，是这些国家机关众多权力中的一种（如议会对政府的监督权），或是在主要权力行使中附带有监督功能（如法院对行政案件的审判是司法权，但具有监督政府的功能），因此这些机关往往不会被定性为监督机关而是被定性为立法机关、审判机关、行政机关等。人民的确通过宪法要求人民中的每一员都要遵守法律，如果有人违反应当给予相应的制裁，并且将这种制裁权授予一定的国家机关。

监督只是蕴涵在公诉权中的一层含义，且是其中相对次要的含义，我们不能对一个权力中的主要含义置若罔闻，而用其相对次要的元素为该权力定性。……西方学者也没有断然否定其检察机关不具有法律监督的职能。

因此监督主体可能是权利人，也可能是权力人，但监督对象应是权力人而不是权利人，监督主要是指监督国家权力（有时候也包括社会团体的权力）而不是监督公民权利。既然公诉权的主要功能不是监督，那么是什么呢？从本质上说，公诉权是一种诉权，诉（不论公诉还是自诉）的本质是请求，而不是监督。……除了普通上诉，法国还有两种‘非常上诉的途径：向最高法院提出上诉和申请再审。事实上许许多多权力都有监督的作用，但不等于这些权力都是监督权，一个权力可能有众多功能，其中的基本功能才能为该权力定性，而不是其中任何一个功能都可以对该权力定性。

又如各国政府拥有的众多权力中执行法律的权力是最重要、最主要的权力，但行政机关其实也有一定的立法权（如行政立法），一定的司法权（如行政复议），只是这些权力在政府中不是居于主流，因此政府仍然被定性为行政机关。世界各国的检察机关其职权在法律上并不完全相同[2]，我国学术界对检察权的内涵也有争议，‘检察权应当是几项权力的综合称谓，其具体包括哪几项权力，理论界有三种不同的说法：(1)二权能说。

而公诉权的性质应当由其权力本性（诉）来决定，而不是由其中所包含的某种含义，可能起到的某种作用（如监督）来决定。在制度设计时要尊重历史，但更要考虑现实，要根据今天中国社会的现实需要来设计我们今天的制度，而不能被过去的历史以及过去的理论所禁锢，否则我们只会僵化自己。

这样做可能（仅仅是可能）在将来引起对法律的违宪审查，需要违宪审查机关的配合才能最终确定，如果违宪审查机关不配合，则可能引起一定的反复，最终或许还是需要求助于修宪机制的启动。[3]也有学者认为我国检察权的本质是法律监督权，检察权最本质的特点是法律监督{1}。

陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第118页。如果一个国家机关有几种职权，应当以其中首要的职权为定性依据。前者如公诉制度是现代检察制度的核心内容，现代各国检察制度都体现出相当的趋同性，检察机关都毫无例外地承担了公诉的职能{2}。邓思清著：《检察权研究》，北京大学出版社2007年版，第23 -33页。

将宪法第一百二十九条解释为检察院具有法律监督职能，但其性质不是法律监督机关。公民权利的行使是有界限的，滥用权利也是违法的，从这个意义上说权利也需要监督，构建国家权力的目的之一主要就是为了管理权利（也管理其他权力）[9]，制裁滥用权利的行为是国家权力的职责。

公诉权是各国检察权中共同的、基本的、最重要的权能{3}。具体案情可参看方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第8-10页。

权力管理权利自古就有（自权力产生以来），是奴隶制、封建制国家都具备的功能，而权利监督权力以及权力监督权力却是现代国家才有，或在现代国家才得以发达、完善的，它是民主法治国家的产物。李征著：《中国检察权研究—以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第13页。

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